律师从事竞业限制法律服务业务指引

6号看房团 2022-05-03 148

《律师从事竞业限制法律服务业务指引》

无锡市律师协会

2021年12月22日

前言

2019年4月，习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式发表主旨演讲，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为。”2019年10月，中共中央发布《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确“健全以公平为原则的产权保护制度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护。”

竞业限制是保护企业商业秘密的重要手段，但与其他商业秘密保护方式不同，离职后的竞业限制影响到员工的择业自由，制度规范和具体操作更需要充分考量劳动关系双方当事人的权益平衡。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条对保密义务和竞业限制作出了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十六条至第四十条【即原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条至第十条】对竞业限制相关问题进行了细化规范。

2021年3月17日，时任无锡市委书记黄钦到无锡市律师协会实地调研律师行业在知识产权和民营企业权益保护方面提供法律服务情况。黄钦书记强调，在知识产权保护、民营企业合法权益保护方面所涉及的面越来越广，涉及的案例越来越多，对律师法律服务也提出了新的更高要求。黄钦书记要求无锡律师行业要在提高民营企业家法律意识、建立公平正义的法治环境上下功夫，与无锡市社会经济发展相匹配相同步，为无锡经济社会发展作出更大贡献。

无锡市律协协会积极响应党委政府的号召和要求，安排劳动与社会保障业务委员会负责起草《律师从事竞业限制法律服务业务指引》。劳动与社会保障业务委员会组织专门团队，全面梳理关于竞业限制的法律法规和司法解释，特别是江苏省内的地方规定和裁审意见，并大量检索梳理分析江苏省内关于竞业限制的典型案例，完成了本业务指引的起草工作，供各位律师、法律工作者、法务经理、人事经理、企业家参考。

劳动人事法规政策的地方性、时效性强，因为时间关系和水平有限，本指引难免会有错漏之处，欢迎批评指正。本业务指引仅供参考，不属于正式的法律意见或建议，任何单位或个人，对于相关法律问题，可咨询或委托相关专业机构提供专业建议。无锡市律师协会不承担因基于本指引任何形式的使用（包括作为或不作为）而产生的一切责任、损失或损害。

本指引由许雪松、冯石、盛珏、谢静林、吴祝莉编写，由许雪松通稿，由杨杰校对，由周缘求审核。

无锡市律师协会2021年12月

目录索引

第一章竞业限制的概述

1.1竞业限制的概念

1.2竞业限制义务的分类

1.3竞业限制的意义

1.4竞业限制与保密的区别

第二章竞业限制法律体系

2.1劳动法体系

2.2公司法体系

2.3其他法律

第三章竞业限制的具体内容

3.1竞业限制的主体

3.2竞业限制的范围

3.3竞业限制的期限

3.4竞业限制的补偿金

3.5劳动者违反竞业限制行为的认定

3.6违反竞业限制的责任

3.7竞业限制协议的解除

3.8在职期间的竞业限制义务

3.9用人单位签署竞业限制协议的十大注意事项

3.10竞业限制调查取证的方式

第一章竞业限制的概述

1.1竞业限制的概念

“竞业限制”，又称为“竞业禁止”。根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，竞业限制，指在劳动合同解除或终止后，在约定的期限内，负有竞业限制义务的劳动者不得到与原用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务或有其他竞争关系的用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。简单而言，就是限制离职的劳动者从事与原单位有竞争关系的工作和行业，故名“竞业限制”。

如无特别说明，本指引中的“竞业限制”，均指上述劳动法上的离职后的竞业限制。

1.2竞业限制义务的分类

根据义务依据的来源不同，竞业限制义务可分为法定竞业限制义务与约定竞业限制义务。两者区别可见下表：

法定竞业限制义务

约定竞业限制义务

义务来源

法定产生，无需约定

必须通过竞业限制协议或条款约定

法律依据

《合伙企业法》第32条

《个人独资企业法》第20条

《公司法》第148条

《劳动合同法》第23条、第24条

适用对象

对象特定，仅适用于法律法规明确规定的主体，主要包括企业合伙人、公司董事和高级管理人员。

对象广泛，适用于所有签订竞业限制条款的负有保密义务的人员，主要包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

适用期间

仅限于对象在任、在职期间

既可约定离职后的一定期间负有竞业限制业务，也可约定在职期间负有竞业限制业务

救济方式

用人单位可主张违法收入归企业或主张损失赔偿

依据双方约定，用人单位可主张继续履行竞业限制和违约责任

1.3竞业限制的意义

（1）保护用人单位的商业秘密

市场经济的竞争环境下，商业秘密的保护对企业生存发展具有关键作用，而竞业限制规则的根本目的就在于保护用人单位的商业秘密。通过竞业限制约定，可以有效限制劳动者离职后的泄密行为，使用人单位可以更好地保护其商业秘密，并在市场竞争中保持优势地位。

（2）兼顾劳动者正当合法利益

对劳动者设定竞业限制义务，必然妨害了劳动者的自主择业权，影响到劳动者的基本生存权益，因此，竞业限制必须在符合法律法规的规定下进行约定。法律设置的竞业限制规则，有利于劳动者的自主择业权和用人单位的商业秘密权的平衡，从而保护双方自我价值的最大实现。

（3）保障市场主体的公平竞争

竞业限制限制劳动者在一段时间内为竞争对手服务，可以在一定程度上防止竞争对手通过抢夺人才等方式来获取竞争优势，从而保障市场经济主体间的公平竞争，稳定竞争秩序，维持市场经济的良性循环。

1.4竞业限制与保密的区别

为了保护自身的商业秘密和其他商业利益，用人单位可以与劳动者签订《竞业限制协议》和《保密协议》，但竞业限制与保密的性质是不同的，两者对商业秘密的保护方式、义务承担、适用对象等存在一定的差异。

（1）竞业限制是限制特定的人从事竞争业务，从而间接地防止商业秘密的泄露，因此侧重在于对竞业行业、地域的范围予以约定；保密则是直接针对商业秘密予以保护，因此侧重在于对用人单位具体商业秘密的范围进行约定。

（2）竞业限制协议属于双务合同，用人单位和劳动者双方都负有相应的义务，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金，劳动者需要依约履行竞业限制义务；保密协议属于单务合同，一般仅有劳动者需要对商业秘密负有保密义务，用人单位不必须向劳动者支付补偿金或保密费。

（3）劳动者的竞业限制义务是约定义务，必须通过竞业限制协议或有关条款约定才发生；劳动者的保密义务是法定义务，是基于劳动者对用人单位的忠诚义务而产生，即使没有签署保密协议，劳动者仍负有保密义务。

（4）竞业限制协议签署的对象特定，仅包含高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但对于不接触商业秘密的岗位人员，即使与其签订竞业限制协议，该协议也不当然有效；保密协议签署的对象没有限制，即便是基层岗位人员，无论其是否会接触到商业秘密，用人单位都可以与其签署保密协议，保密义务的范围并不局限于商业秘密，也包括单位生产经营中的其他内部信息。

（5）期限不同。离职后的竞业限制期限最长不得超过2年，而保密期限可以没有期限限制，只需该保密信息仍符合商业秘密的构成要件。

第二章竞业限制法律体系

我国法律主要从劳动法和公司法体系（包括《合伙企业法》、《个人独资企业法》）中规定了竞业限制义务。

2.1 劳动法体系

2.1.1《中华人民共和国劳动合同法》【2008年1月1日起施行】

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

2.1.2《江苏省劳动合同条例》【2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，2013年1月15日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订】

第二十七条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

第二十八条用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。

用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。

竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。

2.1.3《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕26号，2021年1月1日起施行】

第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

2.1.4最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》【2016年11月30日起生效】

28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。

2.1.5江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》【苏高法审委〔2011〕14号，2011年11月8日起生效】

第十一条用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

2.2公司法体系

2.2.1《中华人民共和国公司法》【2018年10月26日第5次修订，自2018年10月26日起施行】

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2.2.2《中华人民共和国合伙企业法》【1997年8月1日起施行】

第三十二条合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

2.2.3《中华人民共和国个人独资企业法》【2000年1月1日起施行】

第二十条投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：

（一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存；

（五）擅自以企业财产提供担保；

（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；

（八）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；

（九）泄露本企业的商业秘密；

（十）法律、行政法规禁止的其他行为。

2.3其他法律

2.3.1《中华人民共和国刑法》【1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1980年1月1日起施行，2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正】

第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三章竞业限制的具体内容

3.1竞业限制的主体

竞业限制的主体包括员工方与企业方两类主体：

3.1.1员工方

3.1.1.1单位可以对哪些员工约定承担竞业限制义务？

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

高级管理人员可参考《中华人民共和国公司法》的规定，指的是公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

对于高级技术人员及其他负有保密义务的人员范围，现行法律没有明确规定。发生争议时，用人单位需要证明员工符合签订竞业限制协议的主体要求。如不能证明的，双方签订的竞业限制协议可能被认定为无效。因此建议公司在内部规章制度中明确本公司高级技术人员和其他负有保密义务的人员范围，也可以通过采取保密措施、与相关人员签订保密协议，以明确负有保密义务的人员范围。

比如，在无锡市中级人民法院发布的2019年度劳动争议十大案例之一揣某与某智公司竞业限制纠纷一案中，一审判决用人单位胜诉，但二审法院认为竞业限制主体存在问题，组织双方调解结案。无锡市中级人民法院在发布该案例时指出，对于不必要予以竞业限制的劳动者，即使订立了竞业限制协议，也应当认定协议无效，以维护劳动者的择业自由和生存权。用人单位主张劳动者属于“其他负有保密义务人员”的，应举证证明以下两个方面：1.本单位具有特定技术或经营秘密；2.劳动者存在接触商业秘密的可能。本案中，某智公司未提供证据证明揣某接触了何种核心技术、商业秘密，故揣某并非竞业限制的适格主体，双方签订的竞业限制协议无效。

3.1.1.2是否可以与全体员工签订竞业限制协议？

如前所述，《劳动合同法》对负有竞业限制义务人员范围做了明确规定，用人单位不加选择的全员签订竞业限制协议，虽然做到了对可能承担竞业限制义务的人员全覆盖，但双方发生争议时，如果用人单位不能对签订协议人员接触商业秘密的事实进行举证，可能会影响仲裁及法院对公司签订竞业限制协议效力的认定。

另外，与全体员工签订竞业限制协议会给公司带来更高的用工成本。（1）《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《江苏省劳动合同条例》第二十八条对竞业限制经济补偿金的标准做了更明确的规定，即月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。（2）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议。劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

3.1.1.3能否约定员工的近亲属也需要承担竞业限制义务？

员工的近亲属不属于《劳动合同法》明确规定的履行竞业限制义务的人员范围，而且，合同具有相对性，原则上其效力不能及于合同当事人之外的其他个人或组织。对于约定员工家属亦应履行竞业限制义务、或约定员工家属的竞业行为视为员工本人的违约行为的条款是否有效，司法实践中存在争议。我国婚姻法实行法定夫妻共同财产制，从最大可能保护商业秘密出发，企业在竞业限制协议中作出类似约定，具有合理性。发生争议和纠纷时，用人单位可搜集证据证明员工与近亲属开办（此处做广义理解包括参股，控股等多种形式）的企业存在关联关系。例如，婚姻关系存续期间，一方借用配偶的名义，或夫妻双方信息共享，由配偶利用劳动者掌握的信息开办竞争企业具有极大的便利性，同时夫妻双方财产共享，一方的收益一般均用于家庭生活，劳动者亦可从中受益。所以，实践中配偶设立的竞争企业，较大可能被认定违反了竞业限制义务。但是，劳动者如果通过其他亲属开办竞争企业，因隐蔽性更强，用人单位的举证责任也更大。

3.1.1.4劳务派遣员工能否约定竞业限制

劳务派遣员工也同样会接触到用工单位的商业秘密，劳务派遣用工模式中用工单位的商业秘密也应当得到保护。所以用工单位与劳务派遣员工签订竞业限制协议，符合《劳动合同法》设置的竞业限制条款的立法本意，目前司法实践中对于劳务派遣员工签订的竞业限制协议的效力一般认定为有效。

3.1.2公司方

3.1.2.1能否约定不竞争公司范围包括母子公司及其关联公司

《劳动合同法》第二十四条规定的不竞争的主体范围应当指建立劳动关系/劳务派遣用工关系的公司主体。但是在集团化运作的企业中，劳动者的服务范围可能不局限于一家企业。实践中也有劳动者实际服务的企业与建立劳动关系的企业存在不一致的情况。所以扩大劳动者的不竞争的主体范围具有一定的必要性和合理性。然而，对于不竞争企业范围约定越宽，劳动者的自主择业权限制越大。两者显然存在矛盾，所以用人单位不能任意扩大劳动者不竞争企业的范围。

建议用人单位根据劳动者的岗位特点，工作内容范围以及企业的经营管理情况合理约定不竞争的主体范围。

3.2竞业限制的范围

3.2.1地域范围

竞业限制的地域范围应当根据本公司的实际经营范围确定。一些用人单位在协议中对于竞业限制的地域范围一刀切地约定为全国范围甚至全球范围，此种简单粗暴的约定，很有可能因排除劳动者的权利、任意扩大劳动者的义务范围而认定为无效约定。除约定竞业限制的地域范围，用人单位也可以结合竞业限制的企业范围，对劳动者竞业限制范围进行综合限制。

3.2.2企业范围

为防止竞争公司利用关联公司隐蔽实际用工关系，掩盖劳动者违反竞业限制义务的违约行为，应当将竞争公司的范围扩大至竞争公司及其关联公司。所以建议用人单位在约定竞业公司范围时对竞争公司的关联公司进行明确约定。

但同样为防止约定范围无限扩大侵害劳动者的合法权益，原用人单位需要对进入关联公司工作劳动者违反了竞业限制义务承担更重的举证义务。

3.3竞业限制的期限

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的期限由用人单位与劳动者约定，但不得超过2年。如果竞业限制协议约定的期限超过2年，不影响竞业限制协议的效力，但协议中约定超过2年部分无效。

关于竞业限制的期限，除了期限长短之外，还存在竞业限制的生效以及期限起算问题。一般而言，竞业限制协议自双方签字或盖章之日起生效，期限从解除或终止劳动合同之日起算。但是，也有企业特别约定了竞业限制的生效条件，劳动合同法对此未有明确规定，可参考适用《民法典》的相关条款。如竞业限制协议特别约定，“在双方劳动合同解除或终止时，以公司出具的书面通知为准。如公司通知员工履行竞业限制义务的，员工需按约履行竞业限制义务；如公司未通知员工履行竞业限制义务的，则竞业限制协议不生效，员工无需履行竞业限制义务。”该条款对生效条件约定清晰明确，可认定为合法有效。但企业在约定竞业限制生效条件时，应注意以下几点：（1）在签订竞业限制协议时，同时约定竞业限制的生效条件，对企业也是双刃剑，需要人力资源部门、法务部门加强管理。因为，一旦企业在员工离职时疏于通知，竞业限制将因此不发生效力，事后亦将无法补救。（2）协议中所约定的生效条件应当清晰明确，不得损害员工利益。比如，有竞业限制协议约定：“劳动合同解除或终止后，单位未支付经济补偿的，视为竞业限制不生效。”等类似条款，将竞业限制的生效条件取决于单位违约的消极情形，有些约定甚至要求员工主动询问单位是否需要履行竞业限制。如果相关条款约定不明，或者对员工课加过多义务和负担，很可能被仲裁委员会和人民法院认定为无效。

3.4竞业限制的补偿金

3.4.1竞业限制补偿金的支付标准

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，用人单位可自行与劳动者约定竞业限制补偿。

但根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。此处的月平均工资为前12个月应发工资的平均数，包含劳动者离职前的所有货币性收入，包括年终奖、13薪、各项津贴、加班费等。

若竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金金额，双方可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，即劳动者可以要求按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿，进行结算。但鉴于江苏省规定的最低标准高于前述的30%，故江苏省内的用人单位应当按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的三分之一进行结算。

3.4.2关于竞业限制补偿金的支付时间

司法实践中，对于用人单位在劳动者在职期间支付竞业限制补偿金是否有效的争议由来已久。

一方观点：在签订劳动合同及相关文本时，用人单位具有绝对的主导权及天然的优势，若法律法规允许用人单位在劳动关系存续期间向劳动者预先支付竞业限制补偿金，则可能存在用人单位利用自身优势直接将原本属于劳动者报酬的部分设置为竞业限制补偿金，导致劳动者无法获得离职后择业受限的对价。

从全面保护劳动者合法权益的角度出发，为防止用人单位直接用劳动报酬冲抵竞业限制补偿金，山东省、天津市等省份在相关条文中明确规定竞业限制补偿金必须在劳动者离职后进行支付，不支持在职期间支付竞业限制补偿的行为。

另一方观点：以江苏省为代表的省份主张劳动者与用人单位关于在职期间发放竞业限制经济补偿金的约定合法有效，认为竞业限制协议本质上属于协议，双方通过磋商，就竞业限制补偿金的支付时间达成一致意见且未违反法律的强制性规定，故应当认定有效。江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委［号）第十一条规定，“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。”

但鉴于劳资双方就竞业限制发生仲裁/诉讼纠纷时，用人单位对已支付的劳动报酬是否包含有竞业限制补偿金负有绝对的举证义务，一旦举证不到位，则存在败诉风险，故编者建议用人单位除非出于用工成本管控或员工激励之目的，否则尽量避免在劳动者在职期间支付竞业限制补偿金。即使江苏省高级人民法院上述指导意见规定在职期间支付经济补偿的约定合法有效，但在江苏省内，也存在大量认定在职期间支付经济补偿无效的案例。客观而言，用人单位在劳动者离职后支付竞业限制补偿金有如下益处：

（1）按月向离职员工支付竞业限制补偿金，可以起到时刻警醒劳动者的作用。

（2）用人单位可以在员工离职后，根据企业技术、客户等信息及产品的更新速度，单方决定提前解除竞业限制协议，从而实现节约企业用工成本。

（3）为因择业受限而遭受收入减少的劳动者提供及时的经济补充，有利于提高劳动者履行竞业限制义务的积极性。

如果用人单位基于自身管理需求，需要在劳动者在职期间提前支付竞业限制补偿金的，为避免提前支付竞业限制补偿金被认定为劳动报酬，有如下建议供用人单位参考：

（1）在向劳动者发出的OFFER、签订的劳动合同及与薪资相关的文件中关于薪资的表述，应当剔除竞业限制补偿金金额。

（2）竞业限制协议中明确约定竞业限制补偿的支付方式、支付时间、支付金额，或要求劳动者出具对竞业限制补偿金的支付时间、方式、金额明确知晓的确认书。

（3）每月发放工资时一并向劳动者提供工资构成明细，工资构成中明确载明每月发放的竞业限制补偿金额，让劳动者签收、确认。

3.4.3以股权激励等方式作为竞业限制补偿金的效力

部分高新技术企业为最大程度发挥劳动者的积极性，提高劳动者对企业创收的贡献率，将企业的效益与劳动者的工作积极性进行最大程度的捆绑，留住核心人才，常常会通过给予劳动者股票期权或限制性股票的方式来进行股权激励并在激励文件中附加关于竞业限制的条款，将股权激励作为员工履行竞业限制义务的对价。

以现金以外的方式来支付竞业限制补偿金是近年来出现的全新支付方式，目前各省司法机构对股权激励的性质、竞业限制经济补偿的形式及支付时间等问题存在不同认识，所以对股权激励是否可以认定为竞业限制的经济补偿存在不同的裁判口径。

上海市第一中级人民法院审结的腾讯科技（上海）有限公司与徐某竞业限制案件（［2018］沪01民终1422号）中，双方约定“劳资双方在保密与不竞争承诺协议书中约定公司将向劳动者授予限制性股票，劳动者作出保密与不竞争承诺，如劳动者违反协议，应当向公司支付经授权获得的所有限制性股票的收益，以公司采取法律行动当日的市值计算”。

法院认定上述约定有效，认为“法无禁止即自由”，劳资双方经平等协商后，可自行约定补偿形式，形式不应当局限于金钱形式。法律规定竞业限制经济补偿可以在员工离职后按月支付，但是该规定并非强制性规定，也并未禁止在职期间提前支付，故股权激励作为竞业限制经济补偿的约定应属有效，劳动者如存在违约行为，应当按照约定承担返还股权激励收益的义务。

广州市中级人民法院审结的广州博冠信息科技有限公司与徐某劳动争议案件（［2018］粤01民终619号）中，劳资双方在系列协议中约定，“激励对象应在授予日期当日或授予日期之前同其雇主（公司或公司的关联公司）签订保密和竞业限制协议，即《保密与不竞争承诺协议》。若在其被授予的限制性股票单位根据本协议第2（c）节规定到期前激励对象的连续服务因任何原因终止，则自终止之日起激励对象持有的限制性股票单位中未行权的部分自动作废。保密协议载明：乙方在甲方任职期间，甲方关联公司一NetEase，Inc.向乙方发放若干限制性股票单位，作为乙方向甲方同意签订此协议并遵守其所有条款和条件的对价，包括但不限于乙方保密所有机密信息并履行不竞争义务。”

法院认定上述约定无效，认为双方协议一方面约定限制性股票作为徐某遵守不竞争承诺的对价，另一方面又规定限制性股票是遵守规章制度、劳动纪律等的对价。竞业限制补偿金是对劳动者在竞业限制期内因择业范围受限而遭受损失的补偿，不属于劳动者的工资或者其他福利，也与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性，而且该补偿金的金额也应该是确定的，但广州博冠信息科技有限公司在本案中授予限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中才能实现价值，其收益也具有不确定性，故不应当认定为竞业限制补偿金。

从上述的裁判文书可以看出，上海市和广东省基于不同的裁判理念而作出不同的判决。关键在于，股权激励除了作为竞业限制的补偿外，是否还作为员工履行其他义务的对价或作为对员工的奖励，如果股权激励被赋予多方面的功能，那么其作为竞业限制的对价补偿是否有效，所占的比重是多少？由于法律对此没有明确规定，不同的法院、法官，可能会作出不同的判断。从整体的司法裁判理念来看，江苏省的裁审机构一般认为劳动者属于弱势一方，往往予以更多司法保护。

有鉴于此，编者建议用人单位在目前阶段慎用将股权激励作为竞业限制补偿金，否则，一旦该方式被裁审机关认定无效，这将导致用人单位对劳动者离职后的择业范围失去管控，从而影响企业的健康发展。

【相关参考】

腾讯科技（上海）有限公司与徐某竞业限制纠纷案（上海市第一中级人民法院［2018］沪01民终1422号）

广州博冠信息科技有限公司与徐某劳动争议纠纷案（广州市中级人民法院［2018］粤01民终619号）

3.4.4若双方在竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金，应当如何处理？

2009年，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委：2009］47号）第十三条规定，用人单位与员工约定了竞业限制但未约定经济补偿，该竞业限制对员工不具有法律约束力，但第二十九条规定，本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

2013年，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第六条规定以及于2020年发布的将此前四个劳动争议司法解释整合后的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条均对竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金的情形做出新的规定，故用人单位在处理竞业限制纠纷时，应当以最新的司法解释条文为准。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，用人单位在与劳动者签署的竞业限制补偿金协议中未明确约定竞业限制补偿金的金额或者计算公式，劳动者履行了竞业限制义务的，有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，由此可以看出，即使劳资双方在签订的竞业限制协议未对竞业限制补偿金作出约定，也应当认定协议合法有效。

在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，对《最高人民法院劳动争议司法解释（四）》第六条，最高人民法院认为，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，不宜认定未约定经济补偿的竞业限制条款对劳动者不发生效力。若用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，也可按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。但鉴于《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，若用人单位与劳动者在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿金的，应当按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的三分之一，按月支付经济补偿金。

3.5劳动者违反竞业限制行为的认定

劳动者的竞业行为存在多种情形，既包括直接入职或投资同业组织的行为，也包括劳务派遣、关系挂靠、人事代理或股份代持等隐蔽性更强的竞业行为。后几种情形下，劳动者是否存在竞业行为的认定存在较大困难。对劳动者是否从事与原用人单位“同类产品、同类业务”的认定，因专业性较强，仅凭常识往往难以作出准确判断，主要有以下两个方面：

3.5.1同业的认定

同业的竞争关系应由用人单位承担举证责任。一般可以通过营业执照登记内容、实际生产产品与提供服务的调查、企业官网宣传或其他登记资料、共同供应商或客户的证言等来综合考量。

3.5.2竞业的认定

劳动者直接入职或者投资同业单位的情况可通过用工登记、税费缴费情况（社会保险费、住房公积金、个人所得税等）、公司登记信息等证据查明。对隐蔽性竞业行为的事实认定，往往需要用人单位提供初步的证据。继而，法院将会据此考量取证难度并分配举证责任，或者要求用人单位进一步举证证明劳动者存在竞业行为的事实，抑或要求劳动者就其存疑行为进行合理解释并提供证据予以证明，继而根据高度盖然性的证明标准对法律事实进行综合认定。

3.6违反竞业限制的责任

3.6.1用人单位违反竞业限制的责任

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，及第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。

可见，现行法律规定下，竞业限制义务虽属于用人单位对负有保密义务的劳动者在其在职期间及离职后一定期限内的择业权进行限制的约定，但作为对价，用人单位需履行按约按时向劳动者支付一定的经济补偿等义务。如用人单位出现逾期或未足额支付竞业限制经济补偿金的情况的，劳动者有权选择：（1）履行竞业限制义务并要求用人单位足额支付经济补偿；（2）在三个月未支付经济补偿的情况下，通知用人单位解除竞业限制协议，并有权要求用人单位支付此前的竞业限制经济补偿。

3.6.2劳动者违反竞业限制的责任

3.6.2.1支付违约金

根据《劳动合同法（2012修正）》第二十三条，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。司法实务中，竞业限制违约金金额的上限在各个司法案例中的标准并不相同，将由法官根据案件中用人单位的实际损失、劳动者因违反竞业限制义务的实际收益以及违约行为的恶性程度等综合考虑。

3.6.2.2返还补偿

实践中，用人单位常以违反竞业限制协议为由要求劳动者返还已支付的补偿金。如果双方在竞业限制协议中对返还补偿金进行约定，司法实务中，法院一般都将予以支持；如果双方未作上述约定，但劳动者确实因违约行为而额外获益的，则用人单位关于要求劳动者返还补偿金的诉求亦可能得到支持。

需要注意的是，返还单位已付的竞业限制补偿不是法定的，通常需要以双方存在相关约定为前提。当然，也有些地方是有法律文件予以明确规定的，如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知（浙高法民一[2015]9号）即明确：劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持。用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的，应当将经济补偿数额进行折算，对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。

3.6.2.3继续履行竞业限制协议

竞业限制保护的是用人单位的商业秘密，但劳动者对已发生的违约行为承担责任并不意味着用人单位的该权益得到完整、永久的保护。劳动者违约后，仍可能在竞业限制期限内实施新的违约行为，导致用人单位的商业秘密继续存在泄露风险。因此，在竞业限制期内，劳动者违反竞业限制约定并承担违约责任后，用人单位仍有权要求劳动者继续履行竞业限制协议，劳动者仍须承担继续履行竞业限制协议的责任。

3.6.2.4赔偿损失

此外，根据《劳动合同法》第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

因此，如双方未约定劳动者违反竞业限制义务的违约金，或者违约金不足以弥补单位损失的，单位可以要求劳动者承担赔偿责任。

3.7竞业限制协议的解除

《中华人民共和国劳动合同法》对竞业限制的解除未有明确规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条、第三十九条对相关问题做了规定。主要从劳动者解除竞业限制协议和用人单位解除竞业限制协议两方面来规范竞业限制协议的解除问题。

3.7.1劳动者解除

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定赋予了劳动者过错解除权，即当用人单位存在过错时可以解除协议。各地对劳动者提出解除竞业限制协议的条件也做出了更加细致的地方性规定，江苏省的相关规定如下：

适用范围

依据法律、法规

法规理解

全国范围

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”

因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿金的，只是赋予了劳动者的解除权，劳动者需要通过一些必要的前置程序，比如书面通知、申请劳动仲裁等方法才能解除竞业限制协议，竞业限制协议并不因为用人单位三个月未支付经济补偿金而当然解除。

江苏

《江苏省劳动合同条例》（2013修订）第二十八条：“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”

用人单位未履行支付补偿金的义务，劳动者就可以不受竞业限制协议的约束。

苏州

《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争研讨会纪要（一）（2010年4月29日）五、有关竞业限制的问题（二）竞业限制协议的履行：“2、用人单位未放弃约定明确的竞业限制协议，又不按约定提供经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。除非劳动者同意，用人单位不得以支付补偿要求劳动者继续遵守竞业限制协议。"

用人单位未履行支付补偿金的义务，劳动者就可以不受竞业限制协议的约束。但是如果单位提出继续支付补偿，劳动者也愿意继续履行协议约定内容的，协议继续有效。《江苏省劳动合同条例》（2013修订）出台以后，虽本条款后半部分与江苏省规定略有不同，但是基于竞业限制协议是双方协商一致的结果，如果单位愿意继续支付经济补偿，劳动者也愿意继续履行的，相当于双方达成了新的合意，该条款后半部分在实践中也是可以继续适用的。

由上述对照表格可以看出，根据最高人民法院司法解释，竞业限制协议并不因为用人单位不支付经济补偿金而当然解除。根据江苏省的有关意见，用人单位不支付经济补偿金的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。由于江苏省地方裁审意见与最高人民法院司法解释规定存在不同，江苏省各地裁判口径也存在差异，用人单位可以检索当地裁判文书或咨询专业律师，以了解当地法院的裁判思路。因用人单位停止支付经济补偿金，劳动者如果想解除竞业限制协议，编者建议劳动者应以合理的方式向单位发出通知，并保留好相关的书面证据。

3.7.2用人单位解除

竞业限制协议的约定条款对劳动者来说约定了一项义务，而相对于用人单位来说就是一项权利。用人单位解除竞业限制协议就相当于放弃一项权利，相关的流程和手续相对于劳动者解除来说要相对简单一些。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”只是单位提出的时间不同，所付出的代价也不同。

（1）用人单位与劳动者解除/终止劳动合同当日或之前，单方通知劳动者无需遵守竞业限制协议，则用人单位无需支付补偿金。此时竞业限制协议对劳动者没有任何约束，并非在竞业限制协议履行过程中解除该协议，对劳动者没有实质性的就业限制，也就无需给予劳动者任何补偿。

（2）用人单位与劳动者解除/终止劳动合同的次日开始，用人单位单方面通知劳动者无需遵守竞业限制协议，也就是单方面提出解除的，用人单位则需要额外支付3个月的补偿金。因为原则上劳动者已经实际开始履行竞业限制协议，劳动者就会无形中因此产生就业上的损失。

3.7.3协商一致解除

毕竟竞业限制协议是劳动者和用人单位签订的一份协议，双方是平等的法律主体，经过协商一致，可以解除竞业限制协议。

3.7.4用人单位实操注意事项

（1）用人单位慎重评估即将离职员工是否需要遵守竞业限制协议的约束。

（2）如不需要员工遵守竞业限制协议的，就需要在员工离职当日之前以书面方式向员工送达无需履行竞业限制协议的通知。并妥善保管好相关送达材料。

（3）如需员工遵守竞业限制协议的，用人单位则应按月足额发放竞业限制经济补偿金，不要存在侥幸心理，以防产生不利后果。

3.8在职期间的竞业限制义务

劳动关系的人身属性决定了劳动者对用人单位负有忠实义务，而在职期间规避与现任雇主产生同业竞争是忠实义务的具体表现形式之一。对于符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制主体，双方可以在竞业限制协议中对在职期间的竞业限制进行约定，但如果双方未在协议明确约定在职期间需履行竞业限制，又应当如何处理？

江苏省劳动人事争议仲裁委员印发的《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）（四）规定，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位可以追责劳动者的违约责任。

虽然前述研讨会纪要并非法院发布，但其曾征求过省高级人民法院相关业务庭意见，且在司法实践中也有案例支持上述观点，如在无锡万XX有限公司与张某某竞业限制纠纷【无锡市中级人民法院（2017）苏02民终760号】一案中，无锡市中级人民法院就认为“保密协议或竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间。只要当事人在劳动合同中未明确排除，该义务即附着于劳动合同而自始存在。”有鉴于此，编者认为，对于负有保密义务的劳动者，无论劳资双方在竞业限制协议中是否明确约定在职期间是否应当履行竞业限制义务，劳动者在劳动关系存续期间，均不得以任何形式开展与用人单位存在竞争关系的业务。

江苏省高级人民法院发布的2012年度劳动争议十大典型案例之案例三（2012）通中民终字第0206号认为，基于劳动者对于用人单位所应当遵守的忠诚义务，劳动者不得生产与雇主有竞争关系的同类产品或经营同类业务、或者到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，否则存在劳动者给用人单位造成损失的风险，除此之外，劳动者的前述行为也有违诚实信用原则。鉴于此，编者建议用人单位在企业的规章制度（如员工手册）中明确规定“劳动者在劳动关系存续期间，不得生产与公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务、或者到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任职，否则用人单位有权予以单方解除，且不支付赔偿金”，虽然前述规定无法向劳动者主张违约金，但客观上有利于用人单位及时止损，并避免因解除与劳动者的劳动关系而支付赔偿金。

3.9用人单位签署竞业限制协议的十大注意事项

3.9.1建议签订单独的《竞业限制协议》

竞业限制的约定条款，可以以单独的竞业限制协议形式呈现，也可以在劳动合同、保密协议或者其他书面约定中呈现，但是，将竞业限制约定混杂在其他协议文本中，容易产生语义表述混乱、约定不清的情形，尤其是在保密协议中混杂竞业限制条款，甚至会导致协议内容前后矛盾，因此，用人单位应根据自身需求，单独签订《竞业限制协议》，全面清晰地约定竞业限制，同时针对不同的竞业限制对象，可以拟定多套版本予以适用。

3.9.2协议应尽量在员工入职或在职期间签署

竞业限制义务必然会对劳动者择业权产生妨害，而用人单位在经济补偿金金额方面通常是比较“吝啬”的，一般会约定在法定最低标准至劳动者正常工资数额之间。所以，劳动者对竞业限制协议的接受度较为有限，而从协议签署的配合度来看，劳动者入职时最高，在职时次之，离职时最低，因此，如果用人单位不愿提高补偿金标准，那在劳动者入职时最有机会签署竞业限制协议。

3.9.3协议签署的对象应当有选择性、针对性

用人单位应当与每一位劳动者签署书面的劳动合同，但竞业限制协议万万不可全员普签或者不区分对象地任意签订。一方面，根据法律规定，竞业限制义务仅针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，非上述人员即使与之签订协议，竞业限制协议也不当然有效；另一方面，竞业限制协议不仅对劳动者设定义务，对用人单位也设定了支付经济补偿金的义务，如果不加选择、全员普签竞业限制协议，实际上令用人单位产生了巨大的义务负担。只有确实需要对某些特定劳动者限制其从事竟业业务，用人单位才应考虑与其签订竞业限制协议。

3.9.4竞业限制的行业和地域应约定明确

劳动合同法二十四条第二款规定竞业限制的行业范围为“生产或经营同类产品、从事同类业务”，江苏省劳动合同条例第二十八条第三款规定“同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务”。如果在竞业限制协议中直接套用该表述，那双方对竞业限制行业范围的理解仍可能会产生争议。法律上，用人单位对是否存在竞争关系负有举证责任，因此为避免后续举证困难，竞业限制协议应尽量将与用人单位存在竞争关系的单位界定清楚，一般来说，可以采取概括加例举的形式，即首先进行概括性约定，另外将主要竞争对手列明在竞业限制协议中。

竞业限制的地域范围，也应合理约定，慎重约定如“全球”、“全国”等表述。司法实务中，会结合用人单位所处行业的特性、地位以及经营规模、经营区域、经济补偿金标准等综合考量，例如互联网头部企业，业务覆盖区域广，约定“全球”并无不妥，而对于地域性较强的企业，竞业限制的地域范围不宜过大，否则可能被认定为无效。

3.9.5竞业限制的期限要合理且不得超过2年

法律规定，竞业限制的期限最长不得超过2年，从劳动者离职之日起起算。竞业限制约定的期限超过2年的，超过部分应属无效。

竞业限制期限内，用人单位负有每月支付经济补偿金的义务，期限越长，支付的经济补偿金越多。如果对劳动者设定较短的竞业限制期限，比如约定1年，已经足以满足用人单位对商业利益的保护要求，那选择约定较短的竞业限制期限，更有性价比。

3.9.6竞业限制的补偿金应符合法定标准

根据《江苏省劳动合同条例》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，用人单位每月向劳动者支付的经济补偿金额，不得低于劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一，且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。也就是说，月经济补偿金标准有两个法定下限：（1）不低于离职前月平均工资的三分之一，（2）不低于劳动合同履行地最低工资标准。

3.9.7慎重采用在职期间支付经济补偿金的支付方式

劳动合同法第二十三条第二款规定了“离职后按月支付补偿金”的支付方式，但用人单位与劳动者能否在竞业限制协议中约定在职期间支付补偿金？关于这一问题，最高人民法院与江苏省高级人民法院有不同观点。最高人民法院民一庭负责人在2013年《劳动争议解释四》答记者问中提到：“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者”，2011年11月8日发布的江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十一条规定“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”

编者不建议用人单位在劳动者在职期间支付经济补偿金。首先，虽然目前江苏省内没有完全否定在职支付经济补偿金的做法，但此做法依然面临今后法律政策发生变化调整的风险；其次，用人单位采用在职支付经济补偿金的方式，必须是在职期间真实支付，不能通过虚构工资构成、拆分工资金额来替代，否则劳动者不承担竞业限制义务；最后，在职支付时不能预见到离职前的工资收入状况，导致在职支付的经济补偿金额可能会低于法定标准，如果用人单位不能在劳动者离职后一个月内及时补足，劳动者仍然不承担竞业限制义务。因此，在职支付方式的风险和弊端甚多，用人单位应慎重采用。

3.9.8合理约定劳动者竞业限制违约责任

劳动者违反竞业限制义务，用人单位有权追究劳动者违约责任，在竞业限制协议中可以约定以下多种方式：（1）要求劳动者返还已支付的竞业限制补偿金，但是劳动者已履行竞业限制义务的补偿金应予以扣除。（2）要求劳动者支付违约金。常见的违约金约定方式包括：约定具体的违约金金额、约定违约金金额计算方式（如工资的数倍、竞业限制补偿金的数倍）。对于高管和核心技术人员的违约金应当约定较高的数额。（3）要求劳动者赔偿损失。违约金的性质是惩罚性还是补偿性，理论中存在争议，实务中存在分歧，但同时约定违约金和损失赔偿，对用人单位是最有利的做法。建议用人单位在竞业限制协议中约定，实际损失包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、公证费、鉴定费等。（4）要求劳动者继续履行竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

3.9.9协议中应约定劳动者在离职后负有汇报义务

劳动者一旦离职，用人单位就难以掌握其去向，无法了解劳动者履行竞业限制义务的真实状况，往往事后察觉为时已晚，因此，在竞业限制协议中有必要约定劳动者在离职后按期向用人单位汇报就业情况的义务，如果劳动者未能依约汇报，用人单位有权暂时中止支付经济补偿金并主张相应违约金。有此约定，可以有效督促劳动者主动履行竞业限制义务，同时，用人单位也可据此汇报线索来核实情况。

3.9.10协议中应约定劳动者接受补偿金的指定账户和接受通知信息的联系方式

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。如果协议中没有明确劳动者的收款方式，可能会导致用人单位发生支付困难，劳动者以此为由拒绝履行竞业限制义务或者行使解除权，将使竞业限制协议失去意义。因此，协议中需要明确约定劳动者提供收款账户并对该账户的真实性、有效性负责，即使后续该账户不能接受补偿金，也非用人单位责任，用人单位仍有权要求劳动者履行自身义务。

此外，用人单位行使竞业限制协议的催告权、解除权等权利，都需要通过向劳动者发出通知来实现，因此，在竞业限制协议中需要对劳动者的联系方式进行约定。劳动者的联系方式可以包括：联系地址、联系电话、传真号、电子邮箱、、账号等。

3.10竞业限制调查取证的方式

在竞业限制纠纷的劳动仲裁和诉讼中，用人单位对离职员工违反竞业限制约定负有举证责任，但如何取证却是件十分困难的事情，用人单位在明知劳动者违反竞业限制的情况下常常因证据不充分而面临败诉。要证明离职员工违反竞业限制义务，用人单位可以从以下多个方面提供证据。

（1）劳动者与新用人单位之间的用工记录，如劳动合同、入职登记表、工作管理记录、考勤记录等。但该证据一般由劳动者本人和新用人单位保管，取证难度大。

（2）劳动者在新用人单位的社保缴纳记录、住房公积金缴纳记录、个人所得税缴纳证明等。该证据虽然难以直接获取，但可以在劳动仲裁或诉讼时，申请司法机构出具调查令来取证。

（3）新用人单位支付劳动者工资的银行流水凭证。新用人单位通过银行账户按月发放工资的流水凭证，具有较高的证明力，但该证据同样需要申请司法机构出具调查令去银行调取。

（4）劳动者与原来客户、同类客户进行商业活动、进出原来客户场所的证据。该取证需要争取客户的配合，如能有客户直接提供或出庭作证，将具有较高的证明力。

（5）劳动者出入新单位工作场所的视频资料。视听资料是法律所规定的一种证据种类，是指通过录音、录像所记载的声音、语言、形象或行为等来证明事实的证据。该证据需要用人单位或委托律师现场调查取证，有时还可以通过向劳动者寄发快递、由劳动者在工作场所签收来固定证据。

（6）劳动者以新用人单位员工或代理人名义签订合同、开展业务等方面的证据。

（7）劳动者个人注册的公众号、朋友圈、空间、电子邮件等显示从事竞业行为的证据。

（8）新用人单位在网站、宣传册、媒体广告等载体上显示劳动者身份的记载。

（9）劳动者、劳动者配偶或其他近亲属设立竞业企业的工商登记信息。劳动者在离职后设立或入股竞业单位，成为竞业单位的股东、董事、监事等高级管理人员，这种情况下，可通过查询竞业单位的工商登记档案来获取相应的证据。如果劳动者以其配偶或其他近亲属名义设立或入股竞业单位，同样也可被认定为变相违反竞业限制义务。

以上取证过程中，用人单位应注意证据取得方式的合法性，尤其是视听证据资料，未经对方同意、私自摄录并不必然导致视听证据无效，但根据民诉法相关证据规则，视听资料的证据效力应当以不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定、不以严重违背公序良俗方式取得为必要条件。在私密场所摄录、或以黑客方式窃听窃取、或胁迫恐吓方式、或恶意探听他人隐私等行为，都有可能被认定不合法而导致证据无效，因此，重要的证据建议交由专业律师进行取证。

来源：无锡市律师协会

本文版权归原作者所有，仅供学习参考之用，不代表法图索骥观点或立场，禁止用于商业用途，如涉及作品内容、版权和其他问题，请在30日内联系处理。