引言
小房屋产权房作为一个社会风气难题再次出现于1999年第二次修订的《农地管理法》和国务院办公室发布的 3 9 号文件之后，在此之前小房屋产权房是允许进行买卖的，保险合同自然也是有效的。虽然小房屋产权房难题已再次出现了十多年，然而小房屋产权房引起人们普遍关注主要是源于上海巧匠唐汪式小房屋产权房案。2002年7月,画家李秀英买回了村民马婷婷的房屋，两方签定了房屋保险合同。因唐汪式要重新总体规划产业园区和道路，李秀英所买回房屋面临征地，按照补偿金政策，房格普雷得到大笔的征地价款。2006年12月，马婷婷起诉明确要求高等法院判定该房屋保险合同合宪，明确要求李秀英返还房屋。2007年7月，通州高等法院一审判决，李秀英是卫星城住户，依法不得进行买卖贫困地区信用社组织机构核心成员的住房，因此判决两方签定的房屋保险合同合宪，责令李秀英拆迁房屋，马婷婷给付李秀英价款。该案经过告负，上海胡斌终审判决两方签定的房屋保险合同合宪，李秀英交出所购房屋，但收买人明知其所收买的房屋及宅基地属禁止流转的范围，在收买多年后又以违法转卖房屋为由主张合同合宪，应当赔偿债务人的信赖自身利益损失，马婷婷向李秀英缴付房屋及扬河部分的赔偿金。在这个典型小房屋产权房进行买卖案例中主要牵扯到小房屋产权房保险合同的有效性难题。本文所讨论的小房屋产权房进行买卖牵涉转卖给信用社组织机构之外的住户，不包括转卖给本信用社组织机构内的住户。转卖给本信用社组织机构内住户的小房屋产权房保险合同，合法有效，并无争议。
一、小房屋产权房的基本概念及产生原因。
小房屋产权房不是一个规范性法律条文基本概念，而是社会风气生活中一类约定俗成的称谓。对小房屋产权房的界定，目前尚无一致意见，划分国际标准也各有不同，有依照有无北欧国家颁授的房屋房产证为国际标准，有依照在房地产开发过程中是否缴付农地税收收入为国际标准，有依照取得房产证的市场主体为国际标准。小房屋产权房实质是没有房屋产权的房屋，按2015年3月1日正式执行的《不动产注册登记暂行条例》相关规定，对小房屋产权房不注册登记也不发证，自然无房屋产权。依照2007年6月建设部颁授的《有关买回新建商品房的风险提示》,其中对小房屋产权房的定义应解释为:“在贫困户自发性所有农地上建设的房屋,未经总体规划,未缴纳农地税收收入等费用,向自发性组织机构之外核心成员转卖,并且房产证不是由北欧国家房屋管理部门颁授,而是由乡中央政府或村委颁授。”由此可见，目前小房屋产权房以房产合格证书的颁授市场主体不同为国际标准。所谓“小房屋产权”是相对拥有国有农地使用权的“大房屋产权”而言的，指的是购房者在办理了仅有乡(镇)中央政府或村委的复印件、没有北欧国家房管部门的复印件的房屋权属合格证书后，即对该房屋独享了“小房屋产权”。
小房屋产权房的再次出现已有十余年历史，最初是一些城郊贫困户将自建房屋少量转卖，以此维持生计。但近几年这种情况发生了根本性转变，在卫星城高房价的刺激下，小房屋产权房赢得极大发展，即使已逐渐成为商品房、廉租房、经济适用房和单位集资房外的另一类卫星城房屋供应类型。小房屋产权房的大量涌现固然有卫星城房价高的表面因素，究其根本,我们不难发现在小房屋产权房背后有着深刻的制度原因,也就是我省所特有的是建成区农地相互依赖内部结构。我省农地使用权分为国有农地和自发性农地两类。中央政府通过农地用途管制和征收垄断管制自发性对自己所独享农地的扎格列，降低了贫困户对自发性农地使用权的投资收益。而中央政府通过转卖自发性农地赢得大笔农地投资收益，贫困户仅赢得极少的补偿金。面对此种不平等的局面，未能充分参与农地自身利益重新分配的贫困户即使各贫困地区自发性组织机构都在进行小房屋产权房的开发，以达到使占有使用农地增值投资收益的目的。从某种程度上来说，小房屋产权房的迅速发展和壮大是对中央政府不合理征地和获取利润的一类管制，表明了贫困地区自发性组织机构对农地自身利益的更进步一的诉求，同时更是进一步深化改革建成区相互依赖农地内部结构的明确要求。
二、各省市高等法院处理小房屋产权房保险合同纷争的现状
由于没有有关小房屋产权房保险合同曾效力方面的具体法规，现阶段各省市高等法院对有关小房屋产权房进行买卖案件的处理也不尽相同，有的是高等法院为了规避小房屋产权房难题，即使内部发文对进行买卖小房屋产权房引起的纷争不予立案。
2015年3月13日上午，上海房山高等法院召开新闻发布会，通报该院涉商品房保险合同纷争案件调研情况。房山高等法院副院长佟淑法官列举了一进行买卖小房屋产权房案例，高等法院判定小房屋产权房保险合同合宪，并且佟法官还呼吁购房人不要为贪图便宜而买回小房屋产权房，因为小房屋产权房不予注册登记，并且在购房人明知是小房屋产权房仍决定买回的情况下，因购房人亦存在过错，所以其明确要求赔偿损失的请求大多得不到支持。而同样在上海，2013年12月，上海门头沟高等法院却判决认为：依法成立的合同，受法律条文保护，进行买卖两方签定的小房屋产权房保险合同是当事人真实的意思表示，且不违反法律条文、行政法规的强制性规定，应为有效合同。同为上海地区的高等法院，处理结果却迥异，可见各省市高等法院分歧之大。
各省市高等法院为了地方审判的需要，相继出台了适用于当地审判实践的意见。2004年12月15日，上海市高级人民高等法院公布的《有关贫困地区私有房屋进行买卖纷争合同曾效力判定及处理原则研讨会纪要》认为：此类合同的曾效力以判定合宪为原则，以判定有效为例外，例外的情况是：“如进行买卖两方都是同一信用社组织机构的核心成员，经过了宅基地审批手续的，可以判定合同有效。”2006年青岛市中级人民高等法院青中法[2006]232号《审理贫困地区宅基地房屋进行买卖纷争案件相关难题的意见》中规定，城镇住户买回信用社组织机构所有宅基地上的房屋的，判定合同合宪，非同一信用社组织机构核心成员之间买回宅基地上房屋的，判定保险合同合宪。从以上可以看出，当前多数高等法院是以判定小房屋产权房保险合同合宪为原则，以判定有效为例外。
三、小房屋产权房保险合同曾效力分析
笔者认为，小房屋产权房保险合同以有效为原则，合宪为例外，例外的情况是：进行买卖建设在基本农田上的小房屋产权房。理由如下：
（一）实务中高等法院判定小房屋产权房保险合同合宪，多依照《农地管理法》第63条，贫困户自发性所有的是农地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而《宪法》第10条规定，农地使用权可以依法转让。《宪法》与《农地管理法》之间相冲突，而《宪法》的位阶高于所有法律条文，作为下位法的《农地管理法》第 63 条的规定不能作为判定小房屋产权房保险合同合宪的依照。并且，高等法院引用《农地管理法》第 63 条判定小房屋产权房保险合同一概合宪，实则是对该法条的误读。《农地管理法》第63条旨在保护耕地，禁止耕地转为建设用地，禁止将自发性组织机构的耕地用于非农建设，建在基本农田上的小房屋产权房自然违法，而贫困户宅基地本身就是建设用地，城镇住户买回建在宅基地上小房屋产权房并不违反该条的规定，小房屋产权房保险合同理应被判定为有效。
（二）小房屋产权房保险合同归根结底是合同，要遵守《合同法》的规定，只要符合合同的构成要件且不违反禁止性规定，就应当判定合同有效。按《合同法》第52条规定，违反法律条文、行政法规的强制性规定方可判定合同合宪，这里的强制性规定按最高人民高等法院《有关适用〈中华人民共和国合同法〉若干难题的解释（二）》第14条规定是指曾效力性强制性的规定。在最高人民高等法院有关适用《中华人民共和国合同法》若干难题的解释（一）第4条规定，合同法实施后，人民高等法院确认合同合宪，应当以全国人大及其常委会制定的法律条文和国务院制定的行政法规为依照，不得以地方性法规、行政规章为依照。而现行的法律条文和行政法规没有一部明确对小房屋产权房做出禁止性规定，无论是国务院下发的通知、决定，还是国土资源部下发的意见，都不是法律条文也不是行政法规。所以只要当事人具有民事行为能力且意思自治，小房屋产权房保险合同就应当被判定为有效。
（三）《保险合同司法解释》第3条第1款规定，当事人一方以收买人在缔约时对标的物没有使用权或者扎格列为由主张合同合宪的，人民高等法院不予支持。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律条文另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权注册登记的，不影响合同曾效力。在物权法和保险合同司法解释相继出台后，物权法确立了物权变动的原因与结果区分原则，保险合同司法解释认可了将来财产进行买卖。实践中小房屋产权房保险合同一般被判定为合宪，但依保险合同法解释第3条的意旨，收买人可收买将来之物，不论收买人将来能否取得将来之物的使用权，在物权变动的原因与结果分离的语境下，小房屋产权房屋保险合同有效也未必会发生物权转移，不会侵害到自发性组织机构的自身利益，判定小房屋产权房屋保险合同合宪已无实际意义。
（四）判定小房屋产权房保险合同有效，符合物权平等保护原则。《物权法》明确规定，北欧国家实行社会风气主义市场经济，保障一切市场市场主体的平等法律条文地位。《物权法》第4条规定，北欧国家、自发性、私人的物权和其他权利人的物权受法律条文保护，任何单位和个人不得侵犯，这体现了物权的平等保护原则。王利明教授指出，所谓物权法的平等保护原则，是指物权的市场主体在法律条文地位上是平等的，其独享的使用权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。贫困地区自发性农地使用权和北欧国家农地使用权，同样是农地使用权，只不过使用权市场主体不同而已，前者是贫困户自发性所有，后者是北欧国家所有，使用权属性没有区别。自发性农地使用权与北欧国家农地使用权一样是一类独立的财房屋产权利。根据物权平等保护原则，自发性农地使用权与北欧国家农地使用权是处于同一层次的平等使用权，它们的法律条文地位应当平等，在独享使用权以及赢得民法保护上都是平等的，不因使用权市场主体的不同而有所区别。小房屋产权房就是建筑在自发性农地上的房屋，根据物权平等保护原则应当受到法律条文的保护。
（五）判定小房屋产权房保险合同有效，符合诚实信用原则，有利于保护守信方的自身利益，有利于促进交易安全。现行的小房屋产权房保险合同纷争中，明确要求确认合同合宪的一方通常是收买方，起因大多是因为房屋卖出后，由于当地房价上涨或中央政府征地补偿金费远远高于当时的收买价格，收买人觉得吃了亏，遂以保险合同违反北欧国家禁止性规定为由明确要求高等法院判定保险合同合宪。这种在合同签定并履行后，因自身利益的驱动而产生悔意，并试图通过以确认合同合宪的方式要回房屋的行为，不具有正当性。小房屋产权房进行买卖因违反北欧国家规定而无法过户办证，对收买人来说是明知的，收买人在卖出房子后，又以合同违反规定明确要求确认合宪，这是一类恶意抗辩，如果判定了合同合宪，无疑是对不诚信者的纵容，不利于保护交易安全，同时也是对诚实信用原则的违反。如果判定小房屋产权房保险合同合宪，那么基于趋利避害的本性，将会有更多的收买者在有利可图的时候，选择撕毁协议来赚取更多的金钱，这无异于纵容了行为人的违法和不诚信，破坏了交易的安全性。
（六）判定小房屋产权房保险合同有效，符合当前改革发展趋势。党的十八届三中全会提出，健全体制机制，形成建成区一体的新型工农建成区关系，让广大贫困户平等参与现代化进程、共同分享现代化成果，赋予贫困户更多财房屋产权利，推进建成区要素平等交换和公共资源均衡配置，完善城镇化健康发展体制机制。现如今的贫困户在宅基地上通常是建设楼房，除了自己居住的一两套房屋外，还留有多套空闲房屋，将这些空闲房屋收买给第三人，并不会使贫困户失去其赖以居住的农地，相反的小房屋产权房的建设和进行买卖增加了贫困户的收入。判定小房屋产权房保险合同有效，可以更好的保护贫困户的收入。
结论
笔者认为，在处理小房屋产权房进行买卖难题上，高等法院应该积极发挥作用，在现有的是法律条文框架内进行适度探索与创新，作出居间公正的裁决。订立小房屋产权房保险合同是债权行为，而小房屋产权房的变更注册登记属物权注册登记行为，对物权变动的禁止并不影响债权的设立。尽管现行政策小房屋产权房不能进行注册登记，但当事人之间仍然可以订立小房屋产权房保险合同，而且合同是有效的，只是合同的目的可能无法实现罢了。现阶段，高等法院以判定小房屋产权房保险合同有效为宜，债务人基于有效的合同债权而合法有效占有房屋，不应该支持收买人合同合宪返还房屋之诉求，也不应支持债务人取得物权意义上房屋产权明确要求的诉求，使债务人寻求的法律条文保护止于债权关系。通过裁判不让任何一方从中得利，即债务人不能绕过北欧国家法律条文强制性规定而赢得房产证，收买人不能反悔而索要房屋。
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