北京市第二中级人民高等法院（2018）粤民申610号
胜辩要义:
需经国家总体规划、农地管理部门批准工程建设的小房屋产权房物业公司严禁以抵押权其他人身分提倡基本权利；没有办理手续转让注册登记的抵押权受让协议在原告间有效率。
案情摘要：
被告曾某权与第二人曾某时是父子关系。
1993年6月，被告以元向东莞市黄江镇社贝经济联合作社受让案涉农地所有权，但双方都没有办理手续过农地所有权合格证书。
2004年3月，被告以东莞市黄江镇社贝村村民委员会为工程工程建设基层单位，工程项目（名称〉为曾某权厂房、宿舍、办公楼名义办理手续报建相关手续，先后未登记涉地块兴建了前述物业管理。 在本案庭审辩论终结前，案涉物业管理尚未取得房屋房产合格证书。 在此期间，案涉物业管理的房产税和农地使用税由被告曾某权负责缴纳 。
2009年5月，第二人曾某时就案涉物业管理向东莞市黄江镇办妥房屋产权办公室提出申请办妥房屋产权注册登记，后因故终止。 2012年1月17曰，第二人曾某时与第二人钟某时签定《物业管理受让合约书》，约定曾某时将案涉物业管理受让给钟某时。
2014年11月，案涉物业管理由第二人钟某时全部出租给被告欧迪力公司至今。 现曾某权提倡钟某时退还前述物业管理，并向其缴付占有期间的对外房租。
有关民事诉讼诉讼案件背景：
从2013年起，曾某权就案涉物业管理以不同案由两次提控告讼，均被否决诉请；另曾就案涉物业管理情况类似的标的提控告讼，被高等法院否决控告：
（2014）Dakshina法民一终字第2279号民事诉讼裁决书（下列全称“2279后名”）：
曾某权以证实合约合宪纠纷控告，允诺证实曾某时与钟某时就案涉物业管理签定的《物业管理受让合约书》合宪，终审裁决判定《物业管理受让合约书》有效率，否决曾某权的诉请。
（2014）东三法樟民一初字第623号民事诉讼裁定书（下列全称“623后名”）：
曾某权就位于东莞市黄江镇韦乐工业区韦乐街4号的物业管理（下称“4号物业管理”）向东莞连骏五金制品有限公司（下称“连骏公司”）提出诉讼房屋出租华海民事诉讼诉讼，允诺退还出租物并缴付使用费。终审裁定以不能确定4号物业管理房屋产权人，房产注册登记归属于行政主管部门职能范围，不归属于司法管辖范畴为由否决控告。案涉物业管理情况与4号物业管理类似，裁判结果却大相径庭。
（2014）Dakshina法民一终字第543后名（下列全称“543后名”）：
曾某权以房屋出租华海控告，允诺解除曾某时就案涉物业管理与东莞市泽铭精密模具有限公司签定的房屋出租合约，并允诺承租人向其缴付房租。终审裁决以案涉物业管理无工程建设工程总体规划许可证和房地产证为由判定房屋出租合约合宪，否决曾某权的全部诉请。
二审高等法院审理及裁决情况：
二审高等法院认为，首先，曾某权提倡案涉物业管理由其投资兴建，确凿证据确实充分，各方原告不持异议，嗣后不予证实。依据《中华人民共和囯抵押权法》第二十条明确规定，“因不合法建造、拆除房屋等历史事实行为设立或消灭抵押权的，自历史事实行为成就时出现曾效力。”案涉物业管理由曾某权建造，故曾某权司法机关独享案涉物业管理的抵押权。
其次，钟某时提倡案涉物业管理的农地权属从2009年时已迁移给曾某时，并提交了《东莞市已建房屋提出申请办妥房地房屋产权相关手续注册登记登记表》（下列全称《注册登记登记表》）等确凿证据不予断定。嗣后认为，案涉《注册登记登记表》与颁发房屋房产证没有必然关联，该《注册登记登记表》仅是办妥房屋产权注册登记的起步程序，代表其有权办妥房屋产权，是否能够最终授证还要有关部门进行审核。因此，《注册登记登记表》并不能断定曾某时是案涉物业管理的农地权属人。退一步讲，即便曾某时符合授证的条件，依据《中华人民共和国抵押权法》第九条明确规定，“房产抵押权的设立、变更、受让和 消灭，经司法机关注册登记，出现曾效力；需经注册登记，不出现曾效力，但法律条文另有明确规定的除外。”因此，未登记涉物业管理的房屋房产证颁发之前，案涉物业管理的农地权属并未出现迁移。
再次，钟某时提倡黄江社贝供销社开具《断定》断定案涉物业管理归属于曾某时，但黄江社贝供销社并非不动房屋产权注册登记机关，况且该《断定》中声称案涉物业管理系曾某时自建亦与已查明历史事实不相符，故嗣后对该《断定》内容的真实性不予釆信。
最后，钟某时提倡其与曾某时签定的《物业管理受让合约书》经施行裁决判定不合法有效率，但该《物业管理受让合约书》约定的基本权利义务仅约束签定合约的原告即钟某时与曾某时。如曾某时无法将案涉物业管理交付给钟某时，钟某时可司法机关向曾某时提倡案涉物业管理不能交付的法律条文后果；综上分析，现有确凿证据无法断定案涉物业管理的农地权属人已经出现迁移，故曾某权仍然是案涉物业管理的农地权属人。
裁决如下：否决上诉，维持原判，钟某时退还前述物业管理，并向其缴付占有期间的对外房租。
康浩代理意见：
一、本案一审裁决与“2279后名”施行裁决相冲突。“2279后名”施行裁决证实钟某时与曾某时签定的《物业管理受让合约书》不合法有效率，钟某时已不合法取得案涉物业管理有关合法权益。签定《物业管理受让合约书》时案涉物业管理已由曾某时实际控制多年，案涉农地农地权属人及工程建设基层单位社贝乡政府也证实曾某时独享案涉物业管理有关合法权益，钟某时的尊敬利益应受法律条文保护。本案一审高等法院认为钟某时无权使用案涉物业管理归属于适用法律条文错误，符合《民事诉讼民事诉讼诉讼法》第二百条第（六）项明确规定，司法机关应当再审。
第一，2012年1月17日钟某时与曾某时就案涉物业管理签定《物业管理受让合约书》时，曾向作为案涉农地农地权属人及案涉物业管理工程建设基层单位的社贝乡政府核实合法权益状况，社贝乡政府开具《断定》证实曾某时对案涉物业管理独享有关合法权益。
第二，《物业管理受让合约书》上有社贝乡政府加盖公章不予证实，并手写意见：“同意前述交易，同意在甲（曾某时）、乙（钟某时）双方办理手续有关相关手续时提供协助，并保证不再为甲方就前述物业管理办理手续抵押卖给除乙方的其他第二方提供断定和协助”。
第二，社贝乡政府提供《东莞市已建房屋提出申请办妥房地房屋产权相关手续注册登记登记表》（下称“《注册登记登记表》”）断定，2009年曾某时欲以自身名义办妥案涉物业管理房地房屋产权，公示期间包括曾某权在内无人提出异议，足以令钟某时产生合理尊敬。
第四，“543后名”显示：2009年6月1日，曾某时与东莞市黄江海泽塑胶模具制品厂签定《厂房出租合约》，且自此一直以个人名义对外出租案涉物业管理并收租，显示其虽办妥房屋产权未果，但一直作为出租方实际控制案涉物业管理，已获得案涉物业管理实际合法权益。
依据前述历史事实，足以令钟某时合理尊敬曾某时对案涉物业管理独享有关合法权益，其尊敬利益应受法律条文保护。“2279后名”施行裁决证实钟某时与曾某时于2012年1月17日签定的《物业管理受让合约书》不合法有效率，钟某时已依据《物业管理受让合约书》不合法取得案涉物业管理有关合法权益，有权占有使用案涉物业管理，曾某权无权要求钟某时退还案涉物业管理。曾某权与曾某时是父子，关系更为紧密，曾某权在其子受让案涉物业管理合法权益后控告提倡《物业管理受让合约书》合宪，被否决后在本案中再次提倡退还案涉物业管理，是滥诉行为，应否决其全部诉请。
二、本案一审裁决与“623后名”施行裁定相冲突。“543后名”施行裁决认为现有确凿证据无法证实案涉物业管理已经办理手续工程建设工程总体规划许可证或房地房屋房产证，本案中曾某权亦未提供确凿证据断定已办理手续以上相关手续，按现行司法解释和“623后名”施行裁定，应先由行政主管部门确权，不应通过民事诉讼审判为案涉物业管理变相确权。本案一审裁决认为曾某权独享案涉物业管理抵押农地权归属于适用法律条文错误，符合《民事诉讼民事诉讼诉讼法》第二百条第（六）项明确规定，司法机关应当再审。
1.案涉物业管理既未取得工程建设工程总体规划许可证，也没有办理手续房地房屋产权注册登记，司法机关应先由行政主管部门确权，不应通过民事诉讼审判为案涉物业管理变相确权。
根据《第八次全国高等法院民事诉讼商事审判工作会议（民事诉讼部分）纪要》第21条及《北京市第二中级人民高等法院关于审理农村集体农地出让、受让、出租用于非农业工程建设纠纷案件若干问题的指导意见》第3条[1]，未取得工程建设工程总体规划许可证的违法建筑的判定和处理，归属于行政主管部门的职权范围，不归属于司法管辖范畴，应先由行政主管部门确权，避免通过民事诉讼审判变相为案涉物业管理确权，高等法院已受理的，应否决控告。“543后名”施行裁决认为现有确凿证据无法证实案涉物业管理已办理手续工程建设工程总体规划许可证或房地房屋房产证，本案曾某权亦未提供前述证件。遂对于案涉物业管理，二审高等法院直接证实曾某权为农地权属人系变相确权，适用法律条文错误，应告知曾某权先向行政主管部门提出申请确权，依照前述明确规定应否决曾某权的控告。
2.本案一审裁决与关联的 “623后名”施行裁定明显相悖，应参考该施行裁定处理。
“623后名”系关于曾某权与连骏公司就4号物业管理出现的出租华海，4号物业管理情况与案涉物业管理相似，均无房产证，所在农地农地权属人均为社贝乡政府，物业管理均是在曾某权购买农地合法权益后投资由社贝乡政府所建。“623后名”同样涉及物业管理农地权属的判定问题，但案中高等法院以不能确定4号物业管理房屋产权人，房产注册登记归属于行政主管部门职能，不归属于司法管辖范畴为由否决曾某权控告。反观本案，与“623后名”一审同为东莞市第二人民高等法院受理，却对同类型案件作出截然相反的裁判，还为曾某权变相确权，适用法律条文错误，应司法机关裁定再审，否决曾某权的控告。
三、曾某权提供的确凿证据均显示案涉物业管理工程建设基层单位为社贝乡政府，无其他确凿证据断定其是建造人，本案一审裁决判定案涉物业管理由曾某权建造缺乏确凿证据断定，按《民事诉讼民事诉讼诉讼法》第二百条第（二）项明确规定，司法机关应当再审。
第一，本案曾某权提供的《东莞市工程建设工程质量监督注册登记表》等确凿证据均显示案涉物业管理工程建设基层单位为社贝乡政府。
第二，“543后名”“2279后名”施行裁决的查明历史事实也显示案涉物业管理的工程建设基层单位为社贝乡政府。表明案涉物业管理的建造主体是社贝乡政府而非曾某权，且曾某权未提供其他确凿证据断定其为建造主体，应对其提倡承担举证不能的不利后果。曾某权对案涉物业管理的“投资”不等于“建造”，其仅为工程建设工程的投资人或代理人，工程建设主体仍为社贝乡政府。本案一审判定案涉物业管理系曾某权建造，进而依《抵押权法》第二十条判定其为农地权属人缺乏确凿证据断定。司法机关应当再审，否决曾某权全部诉请。
四、“2279”后名施行裁决查明案涉农地所有权仍注册登记未登记外人社贝供销社名下，本案一审裁决判定曾某权独享案涉物业管理抵押权有违“房地合一”明确规定，且遗漏了利害关系人社贝供销社作为第二人，符合《民事诉讼民事诉讼诉讼法》第二百条第（八）项的明确规定，司法机关应当再审。
自1997年曾某权购买案涉农地以来，案涉农地所有权仍一直注册登记在社贝乡政府名下，“2279后名”亦查明以上历史事实。当时曾某权仅取得对案涉农地的债权，从未获得其抵押权。我国《抵押权法》第一百四十六条[1]、第一百四十七条[2]明确规定房产房地合一，其处分遵循“地随房走，房随地走”原则。本案一审裁决判定曾某权为案涉物业管理农地权属人，将导致房地分离，违反现行《抵押权法》的明确规定。
案外人社贝供销社是案涉农地农地权属人以及案涉物业管理工程建设基层单位，曾某时办妥案涉物业管理房地房屋产权相关手续填写的《注册登记登记表》也显示农地权属基层单位为社贝供销社，本案对案涉物业管理农地权属的判定与其有直接利害关系，同时也会影响日后其能否实现案涉农地所有权。再者，其加入民事诉讼诉讼，也有利于查清案涉物业管理建造及有关合法权益流转的具体情况。据此，社贝供销社应作为第二人加入到本案民事诉讼诉讼，本案司法机关应当再审，并裁定发回重审。
综上，曾某权曾以不同案由提出诉讼 “2279后名”及“543后名”民事诉讼诉讼，要求钟某时退还案涉物业管理，其诉请被否决后，滥用诉权，又以退还原物纠纷提出诉讼本案民事诉讼诉讼。本案违反前两案的施行裁决判定作出了错误的二审裁决，司法机关应当再审：第一，钟某时依据施行裁决证实有效率的《物业管理受让合约书》不合法占有使用案涉物业管理，曾某权无权要求退还；第二，案涉物业管理农地权属未明，应先由行政主管部门确权，高等法院不应变相确权，本案适用法律条文错误，且与现有施行裁定相悖；第二，曾某权非案涉物业管理的建造者，二审裁决查明历史事实缺乏确凿证据断定；第四，二审裁决判定曾某权为案涉物业管理农地权属人违反房地合一明确规定，遗漏了利害关系人社贝供销社作为第二人参与民事诉讼诉讼。现提出申请人为维护自身不合法合法权益，依照有关法律条文法规特提出诉讼本诉,允诺贵院依照前述理由否决曾某权的全部诉请，或否决其控告，或裁定发回重审。
广东高院再审审查意见：
嗣后认为，钟某时等的再审提出申请符合《中华人民共和国民事诉讼民事诉讼诉讼法》第二百条第二项明确规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼民事诉讼诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民高等法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼民事诉讼诉讼法〉的解释》第二百九十五条第一款明确规定，裁定如下：本案由嗣后提审。
附：有关明确规定
1.《第八次全国高等法院民事诉讼商事审判工作会议（民事诉讼部分）纪要》第21条：“对于未取得工程建设工程总体规划许可证或者未按照工程建设工程总体规划许可证明确规定内容工程建设的违法建筑的判定和处理，归属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事诉讼审判变相为违法建筑确权。原告允诺证实违法建筑基本权利归属及内容的，人民高等法院不予受理；已经受理的，裁定否决控告。”2.《北京市第二中级人民高等法院关于审理农村集体农地出让、受让、出租用于非农业工程建设纠纷案件若干问题的指导意见》第3条：“原告因农村集体农地出让、受让、出租用于非农业工程建设纠纷向人民高等法院提出诉讼民事诉讼民事诉讼诉讼，部分诉请涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财房屋产合法权益关系，部分允诺不涉及，且两部分诉请可分的，人民高等法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出裁决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知原告向行政主管部门提出申请处理。”3.《抵押权法》第一百四十六条【建筑物等设施随工程建设用地所有权的流转而一并处分】工程建设用地所有权受让、互换、出资或者赠与的，附着于该农地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。4.《抵押权法》第一百四十七条【工程建设用地所有权随建筑物等设施的流转而一并处分】建筑物、构筑物及其附属设施受让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的工程建设用地所有权一并处分。
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